【我的讼No.1238】顾问单位退休返聘员工工伤案

顾问单位有一位女工在到达退休年龄后被公司返聘，签订劳务合同，但是公司没有及时为其购买工伤保险。她这种退休返聘人员，是可以继续在社保局购买工伤和医疗保险的。到达退休年龄后不久，她骑自行车上班，在途中遭遇车祸，因抢救无效而死亡，其不负交通事故责任。低概率事件常常也会发生，这个员工退休返聘没几天，用人单位还没来得及为其购买工伤保险，她就出现意外，要是认定为工伤，用人单位的赔偿会超过一百万。

对于她这种情况，能否认定为工伤，广东法院的裁判标准并不统一。一般来说，基层法院和中级人民法院，会认定为工伤，但是省高院不认为构成工伤。我们检索到的案例，有几宗都是省高院认为双方建立的是劳务关系，不存在认定为工伤的前提。

该女工的家属申请工伤认定，社保局认定为工伤。用人单位不服，申请行政复议。复议机关认为：一是*高院曾经有一个批复规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定；二是该女工在上班途中遭遇非本人主要负责的交通事故，应认定为工伤。因此，维持《认定工伤决定书》。

用人单位不服，委托我们提起行政诉讼。因为复议机关维持认定工伤决定书，可以在基层法院起诉复议机关。我们的主要观点来自省高院的判决，认为本案属于退休返聘，双方的法律关系属于劳务关系，而且这种关系不以该女工是否享受退休待遇为前提。无论其是否享受退休待遇，都应认定为劳务关系。工伤认定通常以存在劳动关系或事实劳动关系为前提条件，除非有法律的明确规定，才可以突破这一限定条件。《工伤保险条例》仅规定了三种特殊情形下的工伤认定，不以劳动关系的存在为条件，本案不在这三种特殊情形之内。除此之外，该女工与用人单位的《劳务合同》中有用人单位对第三人致害行为的免责条款，在劳务关系中，至少应适用合同法和侵权法来调整双方的法律关系，行政复议决定书适用法律错误。因此，案涉《认定工伤决定书》《行政复议决定书》均应撤销。

一审法院未采信我们的观点，驳回我方全部诉讼请求。我们不服提起上诉，二审法院以相同的理由维持原判。跟我之前的预判是完全一样的，这一类案件，在基层法院和中级法院，会被认定为工伤。只有打到省高院，才有改判的机会。

行政案件结束后，该女工的亲属申请劳动仲裁，要求用人单位支付工伤待遇。顾问单位可能觉得败局已定，未再委托我们继续代理这个案子，而是派了行政人员作为代理人。之后的结果，就不会有什么悬念了。

仲裁庭裁决顾问单位支付全部工伤待遇，不过，仍然给留了一条后路。这种纯工伤的案件，按照当地的法规，是应该一裁终局的，但是仲裁庭在这个案子中并没有一裁终局。用人单位起诉到法院，然后被判承担工伤待遇，再上诉，被二审法院驳回上诉，维持原判。他们没有申诉到省高院，因此这个案子这种结局也是可以预见的。

我国的立法在这类案件中是不完善的，有些法律甚至相互矛盾。像这个案子，无论是行政案，还是工伤案，所依据的只是*高院的一个批复。事实上，相关的立法中，跟这个批复意见相左的法律是存在的。只不过，*高院的这个批复是特别针对退休返聘这种情形的，所以一二审法院均适用了这个批复。当然，即便是这个批复，也是不公平的，按照这个批复的规定，如果这个女工享受了退休待遇，那就不能被认定为工伤。是否享受退休待遇，对于他们来说就是全有或全无的赔偿结果，这种规定似乎也称不上公平和妥当。我们就更不用说省高院在这个问题上的不同看法了。可见，立法和适法都是严谨而精细的工作，在这两点上我们做的都还不够。

作者：周晓明，经济法博士，法学博士后，大成律师事务所合伙人。主要执业领域为公司与股权、争议解决、计算机及数据、刑事辩护。