【我的讼No.1211】假冒注册商标罪刑案

我此前曾代理了几个假冒注册商标罪的刑案，可能造假者的同行比较关注，有些老板知道我，万一出事了可能就会来联系我。这个案子就是这样，与我之前代理案件的当事人是同行，老板被刑事拘留后，她家属就来找我。

这一类案件虽然被侵权商标相同，但每个案子都各有特点。这个案子的情况是公安机关的价格鉴定显示犯罪数额为600多万元，数额特别巨大。我们前期辩护的重点就在于帮当事人取保，申请了两次，因为犯罪金额太大，均不成功。到了检察院阶段，又申请羁押必要性审查，同样被驳回，不过，这种反复申请有一个好处是，申请书中的意见检察官都会看，检察官在起诉时，起诉书指控的金额没有采用公安局的鉴定报告显示的金额，而是根据实质售价，指控犯罪金额为60多万元，我觉得可能是前期取保的功劳。

不过，犯罪金额60多万元的量刑仍然在三年以上，还是不够理想。我在辩护词当中着重提到近似商标的问题，因为当事人生产的商标不完全与正品商标雷同，有些是近似。相关的司法解释认为，假冒注册商标罪要求商标完全相同，或者视觉上无差别，方可入罪，所以近似商标应剔除，至少那些看起来就不像的商标所对应的货值应减去。

这个案子还有一个特点，公诉机关指控当事人假冒两个商标。根据司法解释，若假冒两个商标，违法所得10万元就可以判三年以上。所以，另外一个商标也是辩护重点。我发现另外一个商标与当事人生产的商品不属于同一种类，正品商标是第15类商标，当事人生产的商品属于第17类。因此，不属于在同一种商品上使用相同商标，当事人生产该商标商品的行为不构成犯罪。

一审法院没有采纳我的辩护意见，判决当事人犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年五个月。这个结果符合我的预判，因为实在无法突破三年的红线，要是在三年以上，大概率可能就是三年零几个月。不过家属并不是太懂法律，他们仍希望争取到三年以下的刑期。因此，我们提起上诉。

上诉的主要观点还是我的辩护观点，只是增加了一个对罚金的上诉意见。我认为一审判决38万元罚金过重，根据司法解释，假冒注册商标罪的罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定，一审直接认定犯法所得为60多万元，因此确定38万元罚金，将犯罪金额等同于违法所得，是不正确的。

因为当时上诉期限只剩两天，当事人家属拜托我赶紧写好上诉状，让他们公司的顾问律师找当事人签名后寄给法院。我写好上诉状发给他们的顾问律师之后，当事人家属一直未来委托我代理二审，我觉得他们可能是对一审结果不满意，或者说二审由那位律师辩护就够了，没必要加上我。我觉得二审改判的概率不高，既然家属不愿意再付费，那就算了，故未再联系当事人家属，自此退出这个案子的辩护。我刚才在网上查到二审裁定，律师是他们的顾问律师，上诉状的内容是我写的那份，仍然维持原判，有些遗憾。

我碰到不过少非常好的当事人，输了案子，我觉得抱歉，他反而来安慰我，或者接连几个案子都输了，当事人仍然相信我，一碰到案子还是坚定地来找我代理。不过，坦率地讲，有些当事人并没有这样的理性和宽容，案件结果是他们判断律师好坏的唯一标准。案子结果不理想，律师付出再多心血，都会被当事人轻易否定。不过，我一向十分保守，从不主动揽案，不承诺结果，从业十余年，也碰到好多结果不理想的案子，但从未碰到恶语相向的当事人。所以，对于当事人，我始终心怀感激，感谢他们的信任和容忍。

 作者：周晓明，经济法博士，法学博士后，大成律师事务所合伙人。主要执业领域为公司与股权、争议解决、计算机及数据、刑事辩护。