【我的讼No.1165】非法获取计算机信息系统数据罪刑案

当事人在某省读大学，毕业前夕，被广东公安带走，称其涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪和非法控制计算机信息系统罪。他家里条件较好，父亲为他找了几位律师，都没有达到他们希望或者律师承诺的效果，等他们找到我时，案子已经到了审查起诉阶段。我曾经做过六年计算机老师，具有一定的计算机专业知识，他父亲觉得由我们来处理可能更好，便解除了之前律师的委托，将案子交由我们团队处理。

他这个案子还有一名同案犯，以出售木马赚钱。公安机关称当事人在他那里买了木马，在该省入侵了40余台电脑，还将木马发给赌博网站的客服，获取支付结算身份认证信息10组以上，并通过实施对刷赌博非法获利约4万元。公安机关的起诉意见书上称当事人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪和非法控制计算机信息系统罪，涉嫌两罪，其中一罪还具有加重情节，情况不容乐观。

我多次会见了当事人，清楚地了解本案的案情，在阅卷的时候，还特地把电子数据拷贝回来研究。我认为，除了当事人供述，没有其它证据证明他非法控制计算机20台以上，他的行为不构成非法控制计算机信息系统罪。我仔细查看了拷贝回来的数据，发现公安机关所称“非法获取的数据”其实只是当事人电脑中的一个记事本文件，里面只有少量微信、支付宝账号密码和部分赌博网站的账号密码及其绑定的银行卡账号，不知真假，而且也不属于“网络金融服务的身份认证信息”，数量可能也不够10组，显然不构成非法获取计算机信息系统数据罪。

我们需要特别注意的是，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪还有一个金额入罪条款，即“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上”，超5赔就算加重情节，量刑在三年以上。当事人获利约4万元，已经超了5倍。不过，当事人赚的4万元其实是靠赌博赚来，与非法获取计算机信息系统数据或非法控制计算机信息系统罪都没关系。当事人入侵赌博网站，目的只在于看这个网站的规模大不大，够不够“诚信”，因为这类网站一般都会有充值返点的促销活动，只要网站的规模大，够“诚信”，他们就充值赚返点，再同时押中大和小，“对刷”，无论结果如何，都不会亏钱，赚的其实就是网站的返点。因此，我们不能说当事人获利5000元以上已经构成非法获取计算机信息系统数据罪或非法控制计算机信息系统罪。

在审查起诉阶段，我们申请两次羁押必要性审查，均未获立案。之后，我们又向检察院写了五六页纸的不起诉意见书。除了上述不构成犯罪的观点外，我们也对本案的管辖问题提出挑战。负责审查起诉的检察院明知对本案无管辖权，向市检申请指定管辖，市检再向省检申请指定管辖，省检出了一个指定管辖的函，指定由侦查机关辖区的检察院审查起诉。本案与广东没有任何连接点，无论如何，广东也不会有管辖权，此外，跨省案件的管辖问题，应由两省的共同上级检察院指定管辖，那就应该是*高人民检察院，由广东省检指定管辖也不合法。遗憾的是，检察机关未作理会，仍然对当事人提起公诉且指控两罪。

我打算为当事人作无罪辩护，保险起见，我叫团队的陈律师为其中一罪作无罪辩护，另一罪作罪轻辩护。法院可能也觉得这个案子问题很大，认为当事人的行为不构成非法控制计算机信息系统罪，但仍构成非法获取计算机信息系统罪，不过不具有加重情节，判刑一年一个月。当事人当时已经羁押超过一年，这个判决属于典型的“实报实销”，差不多已是我们能争取的*好结果。另外那位同案犯就没有他这么幸运了，被判实刑三年。

就这个案子来说，在管辖问题上和罪名的确定问题上，办案机关都处理不当，我认为多半是由于专业知识不足所导致的。这类案件比较专业，办案单位往往也搞不清楚是怎么回事，作为律师，一定要先将相关问题弄懂，并向办案机关解释清楚，这样一定对辩护有帮助，就像本案，只要能动摇法官作有罪判决的信心，即使不能无罪，能实报实销也很好。本案之后，又有几个人通过这个案子的判决书联系上我，向我咨询相关问题，其中还有两个人委托我为他们涉嫌同样罪名的亲人辩护。可见，我们应努力办好每一个案子，成功的案件是*好的宣传，桃李无言，下自成蹊，相反，如果我们把案子做得很糟糕，哪怕只有一宗，那也必定会对我们的执业生涯有深远的坏影响。

作者：周晓明，经济法博士，法学博士后，大成律师事务所合伙人。主要执业领域为公司与股权、争议解决、计算机及数据、刑事辩护。