【我的讼No.1135】顾问单位代偿权纠纷案

我有个顾问单位是担保公司，基本业务模式是为他人在银行的借款提供担保，从中赚取担保费。这种模式其实是银行为了降低借款风险而发明的，银行在审贷时发现有些客户借款数额较大，但是不能提供合格的抵押物，也没有足够实力的保证人，贷款给他们风险很大，为了减少这种风险，银行想出一个办法，往往以“某某基金”为名，要担保公司存款到银行作为质押，比如存1个亿，银行把担保的额度放大到5个亿，让担保公司为上面说的那类客户提供担保，只要担保公司出具保函，银行便会放款给客户。如果客户逾期还款，银行就会要求担保公司承担还款责任，或者直接从质押的存款中直接扣款。担保公司承担保证责任后，再向客户追偿。

这种模式的核心内容在于将贷款风险从银行转嫁到担保公司，担保公司必须具备极强的风控能力，否则风险很高。比如银行给的担保额度是一年5个亿，每个客户贷500万，大约100个客户，每户收担保费30万，不过3000万元。这意味着只要有6个客户还不起钱，担保公司一年的利润就会完全赔光。

如何控制风险？只有让客户提供尽可能多的反担保。抵押、保证、质押、资产转让、长租合同，你们所能想到的“担保”方式，我们都试过。除此之外，我们还创造性地做过不少抵押，比如顾问单位没法办理林权抵押，但它的关联公司可以做，我们要通过一系列的合同，将客户的林地抵押给关联公司，以免他们私自处理了。还有对于一些小产权房产或厂房的处理，也颇费脑筋，有时候干脆做个资产转让合同，把资产转移到我方名下，如果不能资产转让，至少也要签订一个长租合同，以免将来被客户的其他债权人捷足先登了。总的来说，客户能够提供的反担保品质都很差，要是品质高，它可以直接到银行贷到款，没必要找担保公司，这意味着担保公司的风险一定是非常高的，所使用的风控手段也一定要比银行“高明”，否则，它很快就会被客户拖垮。

这个案子就是因客户归还不了银行贷款，顾问单位作为保证人，代为偿还银行借款后再起诉反担保人的纠纷。一般来说，为了尽可能地降低风险，反担保人都是一大串，所以这个案子被告有很多位。此外，一般也会有抵押物，但能否办理抵押登记就另当别论了，这个案子的两个抵押物都没有办理抵押登记。这个案子有一位保证人是香港人，有涉外因素，故在涉外庭审理，法官以*密切联系原则确定适用的准据法为中国法。

担保公司为了在客户逾期还贷后，使自己的债权数额尽可能地放大，往往会约定高额的代偿费和逾期还款违约金，争议的焦点常常会是这两项费用是否过高。这个案子的本金部分没有争议，被告果然主张担保费和代偿费过高，法官确定本案的争议焦点为担保费和代偿费的性质。法院认可**年担保费为合理费用，但第二年的担保费具有违约金性质，代偿费也是对客户未及时还贷的惩罚，具有违约金的性质。因此，法院认为我方主张的近两百万的担保费和贷偿费过高，只以年利率30%的标准支持了数万元违约金。违约金数额之所以如此悬殊，一是因为计算标准调低了，二是因为我方的起算点为客户逾期还贷之时，而法院的起算点是我方承担担保责任之时，中间有将近一年的时间差。

抵押物因为未作抵押登记，法院驳回了我方优先受偿的主张。还有一个被告是一家公司，开庭时已经被注销，因为这个公司的两个股东也是本案的担保人，法院认为直接由股东对公司债务承担担保责任，这个观点当然值得商榷。

顾问单位的业务规模很大，难免每年都会有逾期的客户，我们当然也做过不少同样的案子，在以往的所有案子中，担保费和代偿费均获得法院的支持，唯独这个案子，被法院调低了，顾问单位不服，决定上诉。在我拟好上诉状之后，顾问单位又犹豫了，后来还是决定服判，不再上诉。

坦率地讲，我们设计的代偿费是比较高的，但经法院调整之后的违约金又明显太低。女法官比较年轻，她完全不明白在这类交易过程中，担保公司承担的风险有多高，这种业务模式决定了客户逾期后的相关费用必定是非常高的，这是担保公司承担的风险的对价。这可能也是在其它案子中，虽然也有被告提出代偿费过高，但法院并未作调整的原因所在。当然，许多法律问题的判断都是主观的，千人千面，这是法律人必须面对的现实，这要求我们在“偏激”的同时，也应具有对不同观点的宽容态度。

作者：周晓明，经济法博士，法学博士后，大成律师事务所合伙人。主要执业领域为公司与股权、争议解决、计算机及数据、刑事辩护。