【我的讼No.247】建筑工程合同纠纷案

我有家顾问单位，因当地环保政策趋严，被要求“良性退出”，也就是要限期关停，政府会补偿几千万元。因为政府政策出台得比较突然，顾问单位完全没有准备，在此之前，顾问单位还在增加投入，以便环保达到更高标准，一系列的工程都已经开工，比如脱硝工程、废水处理工程等，政策出台后，这些工程都没有继续建设的必要了，都要终止合同。这些工程基本上都已经支付一部分费用，还有大部分费用未支付，顾问单位担心承包方会根据合同向他们主张剩余的工程款，问计于我。

对于脱硝工程案，我之前已经写过。我采取的是以进为退的方式，以承揽合同纠纷为案由提起诉讼，主张因承揽方无资质而合同无效，对方不但未再主张剩余工程款，还退还了我们已收的一部分工程款。超出当事人预期地解决了问题，算是一个非常漂亮的诉讼。

我研究这个案子后，发现与脱硝工程案有类似的地方，比如承包方没有建筑工程资质，遂决定如法炮制。这个废水处理工程总工程款大约250万元，我方已经支付70余万元。我便以建筑工程合同纠纷为案由提起诉讼，请求法院确认案涉合同无效，并要求被告退还我方已支付的70余万元，也是以进为退的打法。

这个案子远比前面那个案子艰难，因为承包方毕竟绘制了图纸，他们还说图纸就改了10多次，此外还进行了一部分施工，因此，他们向法庭提交的证据非常多，用来证明他们已经完成了很多工作。当然，这些工程应该是不值70万元的，即便是要进行造价鉴定，我们应该也不会吃亏，这也是我敢于主动起诉的原因所在。

对方收到起诉状之后，带着财务和工程师到当事人公司谈了一次。我参与了这次谈判，并且全程录音，在录音中确认了几个事实：对方完成工作只有绘制图纸、备料和简单施工；对方是一家设备公司，没有建筑工程施工资质；对方同意退款5万元。听到他们同意退款之后，我心里更加有底了，我坚持要求对方退款50万元，对方当然不同意，不欢而散。

因为对方提交了很多证据，我方也补充提交了这次谈判的录音证据，这个案子前后开了两次庭。法庭调查结束后，法官例行主持调解，双方都同意调解，法官见状，就努力促成了调解，后以对方退还我方20万元调解结案。

坦率地讲，这两个案子都是比较冒险的做法，幸运的是，我们都做成了，而且赢得很漂亮。如今来看，取胜的原因，有几点值得一说：

一是当事人的期望并不高，只要不再支付余款就行，这会让律师在决定解决方案的时候压力较小；

二是要足够专业，也要有足够丰富的诉讼经验。仅举一例，这两个案子的案由选择就很关键，比如脱硝工程案，因为工程主要是设备，合同标题是买卖合同，但这种设备的安装也需要动土动木，究竟选买卖合同、承揽合同还是建筑工程合同为案由起诉，要仔细斟酌。这个废水处理工程其实也涉及多个案由，后来我选了比较保险的建筑工程合同纠纷为案由提起诉讼。

三是要想到*坏的结果，如果*坏的结果能够接受，那不妨赌一把。比如万一合同未被认定为无效，根据合同条款及履行情况来看，对我方是不是有利？如果要作工程造价鉴定，对我方会不会有利？一定要想到可能出现的糟糕的局面，要保证仍然能够应付。

四是要见好就收。我们的目的不是为了诉讼，只是实在协商不了，不得已提起诉讼。即便已经进入诉讼程序，我们也不是想把官司打到底，打到底也未必对我们有利，一旦能达到当事人的目的，就可以收手。

五是要"虚张声势“，要"think big"。鲁迅曾说，中国人素喜调和折中，你直说屋暗，想给房子开个窗，对方不一定同意，但你若扬言要拆掉屋顶，对方肯定就会同意开窗。这两个案子都是这样，当事人期望只是不再付余款，但我在诉讼上都选择要对方退款，还是退全款。这样对方在心理上会更容易接受我们提出的调解方案，而我们的回旋余地也会更大一些。

作者：周晓明，经济法博士，法学博士后，大成律师事务所合伙人。主要执业领域为公司与股权、争议解决、计算机及数据、刑事辩护。